大阪地方裁判所 昭和２９年（モ）７２５号 判決 1954年12月21日
申立人（債務者） 羽田祐三
<外二名>
右三名代理人 福岡福一
被申立人（債権者） 羽田義彦
右法定代理人 羽田太郎
右代理人 笠置省三
主文
当裁判所が本件当事者間の昭和二十九年（ヨ）第八八一号不動産仮処分申請事件について同年三月十九日為した仮処分決定中別紙目録の建物に対するパチンコ機械の据付等一切の設備の附加を禁じた部分は申立人等において金参拾万円の保証を立てることを条件に之を取消す。
申立人等のその余の申立は之を却下する。
申立費用は五分しその四を申立人等その余を被申立人の負担とする。
この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
理由
被申立人が別紙目録記載の宅地八十四坪三合一勺を所有し申立人羽田及び同橘が右宅地を賃借しその地上に同目録記載の建物及び未完成建物を建築所有すること、被申立人が申立人等主張の理由に基き本件宅地明渡請求権保全のために申立人等相手方として当裁判所に仮処分の申請をなし、昭和二十九年三月十九日申立人等主張のような仮処分決定を得てその頃申立人等に対しその執行を為したことは当事者間に争がない。そして成立に争のない甲第四号証の一、二、証人園田信太の証言により真正の成立を認め得る甲第五、六号証、証人園田信太（第一、二回）加藤福一の各証言申立人加藤文三郎本人の供述並成立に争のない検甲第一乃至五号証を綜合すれば申立人加藤は昭和二十九年三月頃申立人羽田及橘からその所有に係る前記家屋に於てパチンコ営業を開始すべく最初敷地所有者たる被申立人の承諾を条件として、右家屋を代金千二百万円で買受ける契約を締結しようとしたが被申立人の承諾を得られなかつたので家屋を賃料一ヶ月金十万円保証金四百万円で賃借することとし直ちに右家屋をパチンコ営業に適当するように構造変更並に右土地の未完成建物の建築に着手し右仮処分執行当時に於ては既存の別紙目録（二）の建物は申立人羽田に（三）の建物は申立人橘の所有に属するところいずれも屋根を除いて殆んど従来の構造を変更せられ各個の建物の障壁を撤去し表側街路から裏空地に建築せられた建物に至るまで連結し未完成であるがパチンコ機械の設置場所として使用せらるべきことを認めるに足る。そこで申立人等主張の特別の事情の存否について判断する。
先ず第一に申立人羽田及橘は本件仮処分により申立人加藤から一ヶ月金十万円の賃料の取得を妨げられると主張するけれども仮にかかる損害が発生するとしてもそれは仮処分により通常生ずべき損害であつて仮処分を取消すべき特別の事情とはなり得ない又申立人加藤は本件仮処分によりパチンコの営業が不能となりその営業により生ずべき一ヶ月金三百万円の割合による利益を喪失するものであると主張するが本件仮処分当時同申立人は単に営業の準備中で未だ公安委員会の許可もなく現実に利益を挙げ得る状態に至つていなかつたことは申立人等の主張自体に徴し明白で右損害は畢竟申立人加藤の希望的利益に過ぎないものというべくかかる状態に於て仮処分の執行を受けても何等現実に営業上の利益を喪失するものとは断じ難い然るにパチンコ営業は長期に亘つて継続し難いことは申立人等の自認するところであるから本件仮処分決定のうち申立人等の本件宅地建物に対する占有移転等の処分を禁じた部分を取消すときは右宅地建物の占有名義等が転輾変更せられ、被申立人の本件宅地明渡の執行が不可能となるおそれがあり被申立人に対し事実上本案訴訟において、敗訴したと同様の不利益を蒙らしめることが考えられる。思うに本件宅地の如きはその所有者が之を転売の目的で取得したとか近く他に売却すべきものである等特段の事情なき限り之を金銭に替えて権利者の満足を得しめることはできないものと解すべきところ、本件の場合には勿論右の如き特段の事情が認められないのみならず、却て証人羽田正一の証言（第一回）によれば被申立人は本件宅地は被申立人の父祖伝来の土地で父祖は曽て茲に於て相当の老舖を誇る貴金属商を営んでいたが空襲により焼出され空地となつたのを申立人羽田及橘が借受けたもので被申立人は之が明渡を得た上自ら之を使用し勧商場を経営せんとするものであることが認められるから被申立人の蒙る右不利益は単に金銭的補償により終局的に満足せられ得るものとは謂い難い。次に本件仮処分決定中申立人等の本件宅地上における建築工事の続行を禁じた部分のみを取消すときは別紙目録記載の未完成建物が完成されその結果被申立人の本件宅地明渡の執行を困難ならしめることを予想し得る。勿論かかる困難は終局に於て結局執行にする費用の増大及び日時の遷延を来すに止まる問題であつて金銭的補償により容易に満足せしめ得る性質のものであることは疑ないが、飜つて成立に争のない前顕検甲第一乃至第五号証、乙第十一号証、検乙第一号証の一乃至六同第二号証の一乃至十及び証人横谷正一の証言を綜合すれば本件仮処分の目的物件たる別紙目録記載の建物中（六）の建物は一応完成されているが他の建物はいずれも柱と屋根のみから成り、壁も附加されない未完成の建物であつて未だ不動産たる建物とは謂い難い状態にあること（右は現状であるが本件仮処分後変更された事実はないから仮処分当時も右状態であつたこと明かである）及び右建物をパチンコ営業場に供するためには同建物中（二）乃至（四）の建物について屋根を上げる等なお相当の改造をすると同時に之が完成の暁は従来と全く別個の権利関係を創設するの虞あることが認められる。従つて本件仮処分決定中前記部分を取消し右未完成建物に対する建築工事の続行を許す時は右建物の同一性及び所有権の帰属につき困難な問題を生じ、場合によつては訴訟の目的を失うこともあり得るから本件仮処分決定中処分禁止の部分を取消すべきでないと共に前記建築工事続行禁止の部分も亦取消を許されないことになる。仍て進んで本件仮処分中申立人等がパチンコの設備等を為すことを禁じた部分の当否に付按ずるに元来建物所有者がその建物に於てパチンコ営業を為すと玩具商及眼鏡商を為すとは営業の自由に属しパチンコ営業が法規裁量たると自由裁量たるとを問わず所轄公安委員会の許可ある限り仮処分を以て之を禁ずべき理由なく本件仮処分は叙上認定の通り被申立人が所有権を有する敷地の明渡請求権の執行保全の為であるから、之が為めには申立人等に対し建物の現状変更（建物を新築し或は二個以上の建物を改造して一個の建物と為すことも建物の現状変更に外ならない）占有の移転を禁止することによりその目的を達し得べく、申立人羽田及橘がその所有建物に付て、叙上の制限に服する限りパチンコ営業を禁ずべき理由はない。尤も被申立人は右パチンコの設備禁止により申立人加藤のパチンコ営業を阻止し、本件仮処分の目的物件に対する占有名義等の移転を間接的に防止せんとする意図の如く解せられるが、被申立人の右意図は本件仮処分決定中爾余の処分により十分達せられる筈であつて、之が取消によつて被申立人の蒙ることある不利益は右宅地明渡の執行にする費用の多少の増大と多少の時の遷延に過ぎず、右不利益は勿論金銭的補償により容易に満足せられ得る性質のものであり、而も右決定部分については前記のような仮処分決定執行上の障碍を生ずるおそれもないから該決定部分は相当の保証供与を条件として取消を許すべきものである。
以上の次第であるから申立人等の本件仮処分取消の申立は爾余の争点の判断を俟つまでもなく前記パチンコ機械設備の附加を禁ずる決定部分の取消を認め得る限度において正当であると謂うことになる。
よつて申立人等において金参拾万円の保証を立てることを条件として右部分の取消を許容し、その他の申立は失当として之を却下し、申立費用の負担に付民事訴訟法第九十二条、を仮執行の宣言に付同法第百九十六条を各適用の上主文の通り判決する。
（裁判長裁判官 藤城虎雄 裁判官 日野達蔵 角敬）